Avvocato Padova - Valentina Fantin

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Figli nel conflitto familiare

AFFIDAMENTO DEI FIGLI
RESIDENZA DEI FIGLI
ASSEGNAZIONE DELLA CASA FAMILIARE
MANTENIMENTO DEI FIGLI E SPESE STRAORDINARIE

I figli sono tutti uguali

I figli, che siano nati da genitori sposati o da genitori non sposati, hanno tutti gli stessi identici diritti:

essere mantenuti, educati, istruiti ed assistiti moralmente dai genitori, nel rispetto delle loro capacità, delle loro inclinazioni naturali e delle loro aspirazioni;
crescere in famiglia;
mantenere rapporti significativi con i parenti di entrambi i rami genitoriali (i nonni in primis);
essere ascoltati in tutte le questioni e le procedure che li riguardano se hanno compiuto i 12 anni o anche prima se riconosciuti capaci di discernimento.

Penserai che non serviva dirti che i figli vanno “mantenuti”, o “educati” o “cresciuti in famiglia”…eppure se questi diritti si danno per scontati quando la famiglia è unita, quando la coppia scoppia sono i primi ad essere persi di vista, contestati, e spesso anche calpestati.

I diritti dei figli nel conflitto familiare

Nel conflitto familiare, i figli vengono spesso strumentalizzati, colpevolizzati, adultizzati, insomma bistrattati alla mercè delle rivendicazioni reciproche di papà e mamma.

Quanto sono felice quando vedo due genitori che, nonostante non si sopportino più e non vedano l’ora di separarsi, mettono comunque in primo piano il benessere dei figli, anche a discapito del proprio.

Tuttavia, siccome non è così frequente fare queste fortunate conoscenze, dal primo appuntamento non smetterò mai di consigliarti di fare il meglio per preservare i tuoi figli dal conflitto e per tutelare i loro diritti.

Ma in che modo i diritti dei figli vengono tutelati quando i genitori si separano o divorziano? Vediamolo nei paragrafi successivi, ciascuno dedicato a un preciso diritto dei figli quando i genitori decidono di separarsi o di divorziare.

Premetto che dove parlo di “separazione” non intendo riferirmi solamente ai genitori sposati, ma anche ai genitori non sposati.

Specifico, inoltre, che le prossime questioni che tratterò possono essere regolate con un accordo tra i genitori -si parla, in tal caso, di separazione consensuale o di divorzio congiunto-, oppure da parte del Giudice, quando tra i genitori non si riesca a raggiungere un accordo -si parla, in tal caso, di separazione o divorzio giudiziale-.

Vedi la pagina “SEPARAZIONE E DIVORZIO”.

1) L’affidamento dei figli e la responsabilità genitoriale

La prima cosa da decidere quando ci si separa -e poi quando si divorzia- è l’affidamento dei figli, che non vuol dire “con chi staranno dopo la separazione”. Quello è il “collocamento” o la “residenza prevalente” e lo vedremo più avanti.

Si parla di “affidamento” solo per i figli minorenni. Ma cosa significa affidamento dei figli?

E’ un concetto vago in realtà. Definisce quale dei genitori eserciterà la “responsabilità genitoriale” sui figli, che si sostanzia nell’insieme di diritti e doveri riconosciuti dalla legge ai genitori verso i propri figli: crescerli, educarli, mantenerli, istruirli, custodirli, amministrare i loro beni, rappresentarli legalmente e prendere tutte le decisioni che li riguardano.

Alcuni esempi pratici di esercizio della responsabilità genitoriale:

nasce un figlio e i genitori decidono che vivrà con loro e avrà la loro residenza;
lo nutrono, lo accudiscono, lo vestono, e se sta male lo curano e lo portano dal medico;
lo portano a trovare i nonni e gli zii, e lo lasciano da loro se vanno a lavorare;
lo iscrivono al nido, alla scuola e ne garantiscono la frequentazione;
lo aiutano a fare i compiti e vanno ai colloqui con gli insegnanti;
decidono di fargli fare uno sport o di studiare musica

e via così.

Insomma, i genitori esercitano la responsabilità genitoriale dalla nascita, prendendosi cura quotidianamente dei figli, e prendendo di comune accordo le decisioni più importanti per loro. Non serve che sia un Giudice a dover stabilire che hanno entrambi l’esercizio della responsabilità genitoriale sui figli.

Le cose cambiano, però, quando ci si separa -e poi quando si divorzia-. In tal caso, infatti, il provvedimento che pronuncia la separazione -e poi il divorzio-dovrà stabilire a chi spetterà la responsabilità genitoriale, e cioè chi avrà l’affidamento dei figli minori.

Affidamento condiviso e affidamento esclusivo

La regola è l’affidamento “condiviso” tra i genitori. In pratica, continueranno ad esercitare insieme la responsabilità genitoriale anche da separati -o divorziati- così come facevano prima: prenderanno quindi di comune accordo ogni decisione inerente alla vita dei figli.

L’eccezione alla regola è l’affidamento “esclusivo” ad un solo genitore, che viene previsto solamente quando l’affidamento condiviso possa essere pregiudizievole per il figlio. Ad esempio, quando il conflitto tra i genitori è così elevato da rendere difficile prendere ogni decisione di comune accordo. Oppure, quando l’altro genitore non è in grado di assumersi appieno le responsabilità verso il figlio (pensa a chi ha problemi di dipendenza dall’alcol o dalle droghe). O, ancora, quando l’altro genitore esaspera il conflitto familiare strumentalizzando il figlio per metterlo contro di te.

La casistica è ampia, e ogni caso, per costituire un’eccezione alla regola dell’affidamento condiviso, deve essere valutato e accertato in modo approfondito.

Sia chiara una cosa: il tradimento non è un motivo per avere l’affidamento in via esclusiva. Devo precisarlo perché a volte mi capita che un cliente particolarmente furibondo per essere stato tradito dal coniuge, voglia l’affidamento esclusivo dei figli per questo motivo.

Cosa comporta l’affidamento in via esclusiva?

Che il genitore affidatario potrà prendere in autonomia quasi tutte le decisioni inerenti ai figli.

Bada bene: ho scritto “quasi” tutte le decisioni, perché anche con l’affidamento esclusivo dovranno comunque essere prese di comune accordo con l’altro genitore le decisioni di maggior interesse per i figli, e che riguardano:

la scelta della residenza;
l’istruzione;
l’educazione;
la salute

Ecco alcuni esempi pratici di decisioni di maggior interesse per il figlio che vanno prese insieme anche in caso di affidamento esclusivo:

trasferimento con il figlio in un’altra città;
iscrizione del figlio a una scuola piuttosto che a un’altra;
indottrinamento del figlio verso un determinato credo religioso:
sottoposizione del figlio ad un intervento chirurgico

Affidamento super esclusivo, detto anche “rafforzato”

Nei casi più gravi in cui sia impossibile prendere di comune accordo anche le decisioni di maggior interesse per i figli (pensa al genitore che sparisce completamente dalla vita dei figli, o del tossicodipendente che non fa nulla per disintossicarsi), c’è anche l’eccezione all’eccezione: l’affidamento “super esclusivo” ad un genitore.

Il genitore con l’affidamento “super esclusivo” può prendere anche le decisioni di maggior interesse relative ai figli senza coinvolgere l’altro.

Vediamo, ora, la seconda cosa da decidere quando ci si separa o, poi, si divorzia: il collocamento dei figli.

2) Il collocamento dei figli

E’ la decisione relativa al luogo in cui i figli avranno la residenza dopo la separazione -e poi dopo il divorzio-, e quindi con quale dei genitori abiteranno.

Come per l’affidamento, anche il collocamento concerne i soli figli minorenni.

Il problema non si pone nei casi di affidamento esclusivo o super esclusivo ad un genitore. In tal caso è fuori discussione il collocamento del figlio presso di lui.

Si pone, invece, nei casi di affidamento condiviso ad entrambi i genitori, quando entrambi “vogliono” il figlio presso di sé.

In questi casi, va preferito il genitore che sembra il più idoneo a ridurre i danni che derivano dalla disgregazione del nucleo familiare, assicurando al minore il migliore sviluppo della sua personalità. L’individuazione del genitore collocatario si basa su un giudizio relativo alla capacità del padre o della madre di crescere il figlio nella condizione di genitore separato, e su elementi sicuri, come ad esempio il tempo che lo stesso può dedicare, la sua capacità di relazione affettiva, di attenzione, di comprensione, di tempo materiale che ha a disposizione per il figlio.

Faccio un esempio: figlio di 5 anni con madre che lavora part time il mattino, e padre che lavora dieci ore al giorno uscendo di casa presto e rientrando all’ora di cena o magari quando il figlio è già a letto. E’ evidente che il genitore che ha più chances di diventare il collocatario del figlio è la madre.

Ma mamma e figlio dove vivranno?

E qui passiamo al problema della casa familiare e della sua assegnazione: la terza questione da decidere in caso di separazione -e, poi, in caso di divorzio-.

3) La casa segue i figli. Il diritto di assegnazione al genitore collocatario

Una volta che si è stabilito con quale genitore continueranno ad abitare i figli, occorre stabilire chi continuerà a vivere nella casa familiare e chi se ne dovrà andare.

La regola da seguire è questa: la casa familiare segue i figli, e quindi il genitore collocatario. Ciò significa che verrà assegnata in godimento al genitore presso cui i figli avranno la residenza prevalente.

Non importa che la casa sia di proprietà dell’altro genitore, che sia in affitto, che ci sia un mutuo ancora da pagare o quant’altro. Ciò che importa è che i figli, già messi a dura prova dalla separazione fisica dei genitori, non debbano risentire anche di uno stravolgimento dell’habitat domestico al quale sono abituati.

Per rimanere sull’esempio che ho fatto più sopra, dato che mamma e figlio continueranno a vivere in quella che era la vostra casa, il papà dovrà andare a vivere da un’altra parte.

Beh…questa è la regola, ma non deve sempre andare così. Ci sono dei casi in cui il genitore collocatario è anche disposto ad andarsene e a trovare un’altra soluzione abitativa per sé ed i figli, lasciando la casa familiare all’altro genitore.

Vuoi un esempio? Partiamo da quello che ho fatto poco più sopra: mamma collocataria del figlio e padre che deve andarsene dalla casa familiare. Mettiamo che la casa è di proprietà del padre, e si trovi circondata dai suoi parenti: di sotto vivono i genitori e di sopra i fratelli. La mamma potrebbe provare un cero disagio a rimanere in quella casa, dato che sicuramente i parenti del povero padre “cacciato” di casa prenderanno le sue difese e la guarderanno in cagnesco.

La mamma, quindi, potrebbe essere ben felice di lasciare la casa al padre e di trasferirsi insieme al figlio da un’altra parte.

Sia chiaro, però, che questo tipo di scelte possono essere fatte solo se si fanno una separazione consensuale o un divorzio congiunto. Se non si riesce a trovare alcun accordo e si deve andare dal Giudice, la regola sarà “la casa segue i figli”.

Direi che è un motivo in più per tentare sempre e comunque di trovare un accordo per una consensuale, anziché partire lancia in resta con una giudiziale.

Quanto dura l’assegnazione della casa familiare? Si può prevedere un termine? Tornerò mai in possesso della casa di mia proprietà una volta che me ne sarò andato?

L’assegnazione della casa familiare dura poco o tanto a seconda dell’età dei figli. Non si può prevedere un termine finale perché per legge permane fino a quando i figli diventeranno economicamente indipendenti. Pertanto, se i figli sono piccoli, hai voglia di aspettare la loro indipendenza economica. Se i figli sono già grandi, invece, può darsi che tra poco si trovino un lavoro e si rendano indipendenti.

Quando anche l’ultimo figlio sarà entrato nel mondo del lavoro, o sarà andato a vivere altrove, allora il genitore che aveva dovuto andarsene e che vanta un diritto di proprietà sulla casa potrà finalmente farlo valere.

4) I tempi di permanenza dei figli con il genitore non collocatario (il vecchio “diritto di visita”)

Qua ci si può sbizzarrire se i tempi di permanenza sono frutto di un accordo tra i coniugi. Potranno essere modulati tenendo conto delle esigenze di tutti i soggetti coinvolti, e sempre, in primis, di quelle dei figli, a cui solitamente non piace molto essere “sballottati” da una casa all’altra un giorno sì e uno no.

I tempi di permanenza mediamente concordati prevedono, intanto, che i figli stiano con il genitore non convivente nei fine settimana alternati: può essere da venerdì a domenica, da venerdì a lunedì, da sabato a domenica, da sabato a lunedì, insomma si possono modulare come meglio riterrete.

In secondo luogo, andranno concordati uno o due giorni o tre giorni nel corso della settimana. Ci sono poi i periodi di vacanza, in cui normalmente si prevede che possano trascorrere con ciascun genitore più giorni di fila: due settimane? tre settimane? Anche qua dipenderà da voi.

Si tenga conto che la tendenza crescente, anche nei Tribunali, è quella di mirare a dei tempi di permanenza paritari, e cioè i figli tanto stanno con la mamma e tanto stanno con il papà, chiaramente se le rispettive situazioni lavorative e abitative lo permettono.

In tal modo si cerca di realizzare appieno il cosiddetto diritto dei figli minori alla bigenitorialità, e cioè il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori.

Attenzione però. I tempi di permanenza paritari non devono essere una scusa per dire “siccome io tengo i figli tanto quanto te, allora non ti pago il mantenimento perché quando sono con me penso io a loro e quando sono con te ci pensi tu”.

Se sai già che non sei in grado di stare con i tuoi figli tanto quanto l’altro genitore, ad esempio perché fai un lavoro con orari poco elastici, o perché sei sempre lontano da casa, rassegnati a dei tempi di permanenza canonici: i tuoi figli trascorreranno più tempo con l’altro, e potrai approfittare per stare di più con loro nei periodi di ferie magari!

5) Il diritto dei figli ad essere mantenuti da parte dei genitori. Il contributo al mantenimento dei figli a carico di un genitore. Le spese straordinarie. Il mantenimento del figlio maggiorenne.

Quando ci si separa, o, poi, si divorzia, occorre stabilire le modalità con cui verranno mantenuti i figli, siano essi minorenni, o maggiorenni ma non ancora indipendenti economicamente.

In assenza di accordo, il mantenimento dei figli dopo la separazione, il divorzio o la rottura della convivenza fra i genitori non coniugati, rappresenta uno degli argomenti più discussi in sede contenziosa.

Intanto, chiariamo che il cosiddetto mantenimento in via diretta, nel senso che ciascuno dei genitori provvede ai figli per il periodo in cui dimorano presso di lui, è realizzabile solo se viene disposto il collocamento dei figli con tempi paritari, e cioè tanto stanno con la mamma quanto stanno col papà.

Fuori da questo caso, viene sempre pervista la corresponsione di un assegno periodico mensile a carico del genitore non collocatario.

Ma come si quantifica questo assegno periodico?

Non ci sono tabelle di calcolo, e, in proposito, la legge prevede che l’assegno debba essere proporzionale al reddito, tenuto conto dei seguenti elementi:

le attuali esigenze del figlio;
il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori;
i tempi di permanenza presso ciascun genitore;
le risorse economiche di entrambi i genitori;
la valenza economica dei compiti domestici e di cura svolti da ciascun genitore.

La previsione di un assegno di mantenimento in favore del figlio contribuisce, quindi, a riequilibrare gli oneri di ciascun genitore nei casi di separazione, divorzio o cessazione della convivenza.

Sul punto è stato, tuttavia, precisato che la determinazione del contributo, a differenza di quanto avviene nella determinazione dell’assegno spettante al coniuge separato o divorziato, non si fonda su di una rigida comparazione della situazione patrimoniale di ciascun genitore, per cui le maggiori potenzialità economiche del genitore collocatario concorrono a garantire al figlio un migliore soddisfacimento delle sue esigenze di vita, ma non comportano una proporzionale diminuzione del contributo posto a carico dell’altro genitore.

Occorre poi considerare che il contributo non può essere quantificato in una somma inferiore a quella necessaria per assicurare un “minimo essenziale per la vita e la crescita” della prole. Ed ancora, il fatto che un genitore sia senza lavoro non lo esenta dall’obbligo di contribuire al mantenimento dei figli, quindi dovrà darsi da fare in ogni modo per provvedere in tal senso.

Sempre in relazione alla quantificazione dell’assegno, poi, la Cassazione ha precisato che non costituisce il mero rimborso delle spese sostenute dal genitore che lo percepisce, ma la rata mensile di un assegno annuale determinato, tenendo conto di ogni altra circostanza emergente dal contesto, in funzione delle esigenze della prole rapportate all’anno.

Di conseguenza, il genitore non affidatario non può ritenersi sollevato dall’obbligo di corresponsione dell’assegno per il tempo in cui i figli, in relazione alle modalità di visita disposte dal giudice, si trovino presso di lui ed egli provveda in modo esclusivo al loro mantenimento.

Ciò significa che il genitore onerato del contributo al mantenimento è tenuto a corrisponderlo anche durante i periodi di vacanza in cui figli stanno con lui.

Al cosiddetto contributo al mantenimento ordinario dei figli, e cioè alla somma fissa mensile di cui sopra, vanno ad aggiungersi le spese straordinarie per i figli.

Sono quelle spese – come quelle mediche o di istruzione – che non riguardano le esigenze di vita quotidiana, secondo un criterio di normalità, o il cui ammontare supera le normali possibilità dei genitori, per cui vanno considerate separatamente e ripartite tra i genitori, sempre secondo il criterio di proporzionalità.

Solitamente vengono suddivise al 50% tra i genitori, ma le percentuali possono anche essere diverse (40-60, 70-30) ed è anche possibile che un genitore se le accolli al 100%.

Il genitore che anticipa una spesa straordinaria, ha il diritto a vedersi rimborsare dall’altro la quota di sua spettanza.

Quali sono le spese straordinarie?

Le norme sul mantenimento dei figli non ne danno una definizione, ma la Corte di Cassazione le definisce come “quelle che, per la loro rilevanza, imprevedibilità e imponderabilità, esulano dall'ordinario regime di vita dei figli, cosicché la loro inclusione in via forfettaria nell’ammontare dell’assegno, posto a carico di uno dei genitori, può rivelarsi in contrasto con il principio di proporzionalità sancito dall'art. 155 c.c. e con quello dell'adeguatezza del mantenimento, nonché recare nocumento alla prole che potrebbe essere privata, non consentendolo le possibilità economiche del solo genitore beneficiario dell'assegno "cumulativo", di cure necessarie o di altri indispensabili apporti”.

Si tratta, perciò, di spese eccezionali, saltuarie e/o imprevedibili, rilevanti in termini economici, non preventivamente calcolabili, senza che necessariamente tali caratteri debbano ricorrere simultaneamente.

La legge non elenca le spese straordinarie, ma molti tribunali hanno elaborato dei protocolli di intesa, unitamente alle rappresentanze dell’avvocatura, in cui vengono precisate le spese da ritenersi ordinarie, come tali ricomprese nel contributo fisso mensile al mantenimento, e quelle da ritenersi straordinarie, da corrispondersi dunque extra assegno.

Tali protocolli vengono spesso trasfusi negli stessi provvedimenti giudiziari, in modo da cercare di prevenire i contenziosi che spesso insorgono tra i genitori per il rimborso delle spese straordinarie.

Il Tribunale di Padova, ad esempio, ha elaborato un proprio protocollo d’intesa sulle spese straordinarie che le disciplina così:

1) SPESE MEDICHE

A. che non richiedono il preventivo accordo: a) visite specialistiche prescritte dal medico curante ed erogate in regime di convenzione; b) farmaci e presidi prescritti dal medico curante; c) cure dentistiche nel limite di € 500,00 annui complessivi, da ripartire fra i genitori; d) trattamenti sanitari e urgenti non erogati dal Servizio Sanitario Nazionale; e) ticket sanitari;

B. che richiedono il preventivo accordo: a) cure dentistiche che superino il costo di € 500,00 annui e ortodontiche; b) cure termali e fisioterapiche; c) trattamenti sanitari erogati da strutture sanitarie che operano in regime non convenzionato; d) farmaci e terapie di medicina non tradizionale;

2) SPESE SCOLASTICHE

A. che non richiedono il preventivo accordo: a) rette della scuola d’infanzia, tasse scolastiche e universitarie imposte da istituti pubblici; b) libri di testo richiesti dalla scuola; c) gite scolastiche senza pernottamento;

B. che richiedono il preventivo accordo: a) rette dell’asilo nido, tasse scolastiche e universitarie imposte da istituti privati; b) corsi di specializzazione; c) gite scolastiche con pernottamento; d) corsi di recupero e lezioni private; e) alloggio presso la sede universitaria;

3) SPESE EXTRASCOLASTICHE

A. che non richiedono il preventivo accordo: a) un’attività sportiva e pertinente attrezzatura;

B. che richiedono il preventivo accordo: a) corsi di istruzione, attività sportive (oltre un primo sport), ricreative e ludiche e pertinenti attrezzature; b) viaggi e vacanze; c) spese di custodia, baby sitter.

Con riguardo alle spese straordinarie da concordare, il genitore che intende sostenerle le proporrà per iscritto all’altro genitore, che avrà 15 giorni di tempo dal ricevimento della proposta per esprimere per iscritto il proprio dissenso. La mancata risposta scritta entro tale termine equivarrà ad approvazione.

Fino a quando dovrò mantenere i miei figli?

I figli vanno mantenuti fino a quando raggiungeranno l’indipendenza economica.

L’obbligo di mantenimento dei figli non cessa, pertanto, con il compimento della maggiore età o in un momento temporale specificamente indicato.

Inoltre, non rileva sul perdurare dell’obbligo di mantenimento la situazione economica dei genitori – e, in particolare, del genitore obbligato al pagamento del relativo assegno -, che rileva ai soli fini della determinazione dell’importo del mantenimento, che, come detto più sopra, deve essere compatibile con le condizioni economiche dei genitori.

Il requisito della mancanza di “indipendenza economica” presuppone che il figlio non abbia ancora terminato il suo percorso formativo o non abbia trovato un lavoro rispondente alle sue capacità e alla sua istruzione.

In alcuni casi, però, i genitori possono considerarsi esonerati dal mantenimento anche se un figlio non ha ancora raggiunto l’indipendenza economica.

Ciò può accadere quando il mancato inserimento nel mondo del lavoro da parte del figlio sia dovuto a sua negligenza, non essendosi messo in condizione di conseguire un titolo di studio o di procurarsi un reddito con l’esercizio di un’idonea attività lavorativa; quando il figlio abbia rifiutato occasioni di lavoro confacenti alle sue condizioni sociali o quando abbia raggiunto un’età tale da far presumere la capacità di provvedere a sé stesso.

In tutti questi casi la mancanza di indipendenza economica dipende da un comportamento, da una scelta o comunque da un fatto imputabile al figlio.

Se, dunque, tuo figlio è iscritto all’università da molti anni e questa laurea non arriva, o se sei a conoscenza del fatto che ha rifiutato più impieghi senza motivo, allora puoi fare accertare il venir meno del diritto al mantenimento, provando che il mancato conseguimento dell’indipendenza economica è riconducibile ad un atteggiamento di inerzia o di rifiuto ingiustificato di occasioni di lavoro.

Posso dare direttamente al figlio maggiorenne il contributo al mantenimento?

Quando i figli sono minorenni l’assegno per il contributo al loro mantenimento va pagato direttamente al genitore con il quale vivono in via prevalente perché questi lo impieghi al loro sostentamento e alla loro cura.

Quando i figli sono maggiorenni, invece, è possibile versare direttamente a loro il contributo al mantenimento, ma ciò non avviene in automatico quando diventano maggiorenni.

Potrai quindi versare il contributo mensile direttamente al figlio solamente se l’altro genitore è d’accordo, oppure, in mancanza di accordo, se lo stabilisce il Giudice su richiesta del figlio stesso.